Doit-on forcément passer devant le Tribunal pour divorcer ?
NON - Vous pouvez recourir au divorce par consentement mutuel sans juge dit conventionnel
Aux termes de l’article 229-1 du Code civil « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. »
Ce type de divorce suppose alors que les époux soient d’accord sur :
- Le principe de la rupture du lien conjugal ;
- Sur les effets du divorce et notamment les biens et les enfants.
Si un désaccord intervient sur l’un des sujets, il faudra obligatoirement saisir le juge pour voir le divorce prononcé.
Quelles sont les particularités de ce divorce ?
- Chaque époux doit avoir son avocat : cette obligation est une garantie pour les époux. En effet, chaque partie voit ses intérêts préservés ;
- La convention doit être signée par les parties et contresignée par leurs avocats ;
- Elle doit être déposée par un notaire au rang des minutes afin de conférer à la convention date certaine et force exécutoire.
Existent-ils des cas où le divorce par consentement mutuel est exclu ?
OUI – Aux termes de l’article 229-2 du Code civil le recours à ce type de divorce est exclu dans deux cas :
- Lorsqu’un enfant mineur demande à être entendu par le juge ;
- Lorsqu’un des époux se trouve placé sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.
Quelles sont les conditions relatives aux époux ?
La capacité juridique : Chaque époux doit jouir de sa pleine et entière capacité juridique, il ne doit donc pas faire l’objet d’une mesure de protection.
Le consentement : Le consentement de chaque époux doit être exprès. En effet, le consentement ne se présume pas ! Par ailleurs, les époux ne peuvent régulariser la convention ou exprimer leur consentement avant l’expiration d’un délai de réflexion.
Qu’est-ce que le délai de réflexion ?
Aux termes de l’article 229-4 du Code civil il est prévu que « l’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception. »
C’est un délai durant lequel aucun consentement à divorce ne peut être régularisé, la convention de divorce par consentement mutuel ne peut être signée durant cette période.
Qu’est-ce que le vice du consentement ?
Rappelons d’abord que la convention de divorce par consentement mutuel sans juge est un contrat.
Par conséquent, aux termes de l’article 1128 du Code civil : « sont nécessaires à la validité du contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un consentement licite et certain.»
L’article 1143 du Code civil qui, au nombre des cas de violence, vise l’hypothèse où « une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. », nous éclaire en ce qu’il permet de déterminer qu’un consentement vicié est celui donné sous la contrainte !
Une convention peut donc être attaquée en cas de vice du consentement, de défaut de capacité ou encore de contrariété à l’ordre public.
Et les enfants ?
Les époux doivent être d’accord sur les modalités de garde.
Rappelons que pour être éligibles au divorce par consentement mutuel sans juge, les époux doivent au préalable avoir consulté leurs enfants mineurs.
Si un enfant mineur demande son audition devant le juge, alors le divorce par consentement mutuel sans juge ne sera pas permis.
Quel est le rôle de l'avocat ?
L’avocat ayant contresigné l’acte est présumé de manière irréfragable avoir examiné cet acte, s’il ne l’a rédigé lui-même, et avoir conseillé son client. Chaque avocat préserve ainsi les intérêts de son client et notamment s’assure que la convention et ses effets n’emportent pas un déséquilibre significatif pour son client.
Par ailleurs, en contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
Quel est le rôle du Notaire ?
Contrairement à l’avocat, le Notaire ne conseille pas les époux.
Il est chargé de déposer l’acte au rang des minutes et opère un contrôle du respect du délai de réflexion et des exigences formelles de l’acte.
En somme, le Notaire n’est pas habilité à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention.
Synthèse du déroulé de la procédure :
- Rédaction de la convention par l’avocat le plus diligent, l’avocat de l’autre époux doit relire l’acte et conseiller son client sur les conséquences des dispositions prévues ;
- Envoi de la convention en LRAR à chaque époux ;
- Délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception de la convention ;
- Rendez-vous au cabinet de l'un des avocats afin de signer la convention après les 15 jours du délai de réflexion ;
- L’avocat dispose de 7 jours à compter de la signature pour transmettre la convention signée au Notaire ;
- Le Notaire dispose de 15 jours à compter de la réception de la convention pour déposer l’acte au rang des minutes ;
- Le mariage est dissout à compter de l’attestation de dépôt ;
- Cette attestation permettra aux ex-conjoints ou à leurs avocats de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier du divorce auprès des tiers.
Adoptez le réflexe Daylitis Avocats posez-nous vos questions !
