Pendant toute la durée du contrat de travail, le salarié est tenu à une obligation de loyauté dans l’exécution de son contrat de travail, de sorte qu’il ne peut exercer une activité concurrente de celle de l’entreprise qui l’emploie. Après la rupture de son contrat de travail, le salarié retrouve en principe sa liberté sauf s’il est soumis à une clause de non-concurrence.
Aux termes de l’article L1121-1 du Code du travail :
« Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.»
Il en résulte que la clause de non-concurrence n'est licite que si elle ne fait pas totalement échec au principe de liberté du travail du salarié, qu'elle est justifiée par un intérêt légitime de l'entreprise et proportionnée au but recherché.
Quelles sont les conditions de validité d'un clause de non concurrence ?
La Cour de cassation a fixé 5 conditions cumulatives pour que la clause de non-concurrence soit licite :
- Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
- Être limitée dans le temps ;
- Être limitée dans l’espace ;
- Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
- Comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (quels que soient l’auteur et la cause de rupture).
Attention ces conditions sont cumulatives. L'absence de l'une d'entre elles entraîne la nullité de la clause et ne peut donc être opposable au salarié.
L’employeur peut-il renoncer à l’application de cette clause ?
La réponse est oui ! Mais... La faculté de l’employeur à renoncer au bénéfice de cette clause doit être prévue par cette même clause ou par la convention collective. A défaut, l’employeur ne pourra y renoncer. Sur le montant de l’indemnisation : En l’absence de dispositions conventionnelles relatives à la fixation de l’indemnisation, son montant est librement fixé par les parties.
Le montant de l’indemnité doit être fixé en proportion des contraintes imposées au salarié après la rupture de son contrat de travail. L'indemnité doit donc être mesurée, c'est-à-dire ni excessive ni dérisoire, faute de quoi le juge pourra prononcer l'annulation de la clause.
Qui peut agir en nullité de la clause ?
Lorsqu'une clause de non-concurrence porte gravement atteinte à la liberté du travail de l'ancien salarié, celui-ci est seul habilité à en demander l'annulation en justice. L'employeur ne peut pas invoquer la nullité d'une clause de non-concurrence dans le but, notamment, d'éviter les conséquences pécuniaires de celle-ci, c'est-à-dire le paiement de l'indemnité compensatrice prévue par le contrat ou la convention collective.
En revanche, l'AGS a la possibilité de se prévaloir de la nullité d'une clause de non-concurrence en vertu d'un droit propre pour contester le principe et l'étendue de sa garantie, dans tous les cas où les conditions de celles-ci ne paraissent pas remplies.
Cas de la violation manifeste de la clause de non-concurrence par le salarié
L'ancien salarié qui ne respecte pas l'interdiction découlant de la clause de non-concurrence s'expose à trois types de sanctions :
- perte du droit à la contrepartie financière ;
- condamnation à des dommages-intérêts envers son ancien employeur, parfois fixés à l'avance dans une clause pénale ;
- condamnation à cesser son activité concurrente ou licenciement par son nouvel employeur.
Qu’est-ce que la clause pénale ?
Les clauses de non-concurrence contiennent souvent une disposition prévoyant que si le salarié ne respecte pas son obligation de non-concurrence, il devra payer à l'entreprise une somme forfaitaire, égale par exemple à 6 ou 12 fois le montant mensuel moyen de son dernier salaire.
Qu’est-ce que l’action en concurrence déloyale ?
Si un ancien salarié se rend coupable d'actes de concurrence déloyale, la nullité de la clause de non-concurrence n'empêche pas l'ancien employeur d'engager une action en responsabilité envers celui-ci.
Différence avec la clause de non-détournement de clientèle
La clause de non-détournement de clientèle a pour objet d'interdire à un salarié, suite à la rupture de son contrat de travail, de démarcher ou de détourner la clientèle de son employeur. Contrairement à la clause de non-concurrence, elle n'interdit pas au salarié de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui-même une telle société.
Différence avec clause de non sollicitation
Une clause de non-sollicitation peut être insérée dans une convention entre deux entreprises (l'une prestataire, l'autre cliente) notamment en cas de mise à disposition de salariés pour des missions ponctuelles. Cette clause a pour objet d'interdire au client du prestataire de « solliciter » autrement dit d'embaucher les salariés de celle-ci.
La clause de non-sollicitation n'est pas une clause de non-concurrence même si elle lui ressemble. Elle ne crée pas d'obligation à la charge du salarié mais du client. Elle porte atteinte de façon indirecte à la liberté du travail du salarié dans la mesure où celui-ci ne peut se faire embaucher par l'entreprise cliente.
La jurisprudence reconnaît au salarié le droit de s'en prévaloir pour demander des dommages-intérêts à son employeur.
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