Le choix du candidat par l’employeur est libre. Dans le même temps, s’impose aussi à l’employeur le principe de non-discrimination d'un candidat à l'embauche.
Dans la phase de recrutement, l'employeur est également tenu de respecter les méthodes de recrutement autorisées.
Une offre d’emploi peut-elle mentionner l’âge du candidat recherché ? Une offre d’emploi peut-elle s’adresser à des candidats de sexe ou de nationalité déterminés ?
C’est que nous allons voir dans cet article.
Sur l’âge du candidat :
L’article L. 5331-2 du Code du travail prohibe les offres d’emploi faisant mention d'une limite d'âge supérieure pour les emplois soumis au droit privé, à moins que cette limite ne soit imposée par des textes législatifs ou réglementaires.
Des exceptions sont donc possibles et strictement définies par la loi.
Ainsi, des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.
Ces différences peuvent notamment consister en l’interdiction de l’accès à l’emploi en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés.
Sur le sexe du candidat :
L'article L. 1142-1 du Code du travail ajoute l'interdiction de mentionner le sexe ou de le faire mentionner dans une offre d'emploi.
Cette interdiction est applicable « pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ».
Toutefois, cette interdiction n’est pas applicable lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.
L’article R. 1142-1 du Code du travail fixe la liste des emplois et des activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante :
C’est le cas des :
1° Artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ;
2° Mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ;
3° Modèles masculins et féminins.
Sur la nationalité du candidat :
Comme l’âge et le sexe, la nationalité d’un candidat ne peut conduire à l’écarter d’un poste par le recruteur.
Un employeur ne peut ainsi subordonner la possibilité de postuler à un emploi à la présentation de la carte d'électeur (Cass. crim., 20 janv. 2009, n° 08-83.710).
De même, une candidature ne peut être déclarée non recevable au seul regard de la nationalité du candidat, même si le poste vise à diffuser la culture d'un pays en particulier (CA Rennes, 19 déc. 2006 n°06/01206).
En revanche, il a été jugé que le refus d’embaucher une personne en raison de la nature de sa carte de séjour ne dissimulait pas un refus d’embauche fondé sur la non-appartenance à la nation française (Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 15-82.601).
Tout candidat qui serait écarté d’une embauche pour des motifs discriminatoires est en droit de saisir le Conseil de Prud'hommes et demander l’allocation de dommages et intérêts pour le préjudice subi.
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